法官：可能涉嫌違法犯罪

1月18日，知名女星鄭某被曝疑赴美找人代孕生子，刷爆全網(wǎng)，“代孕”再次成為了人們討論的熱點(diǎn)話題。

代孕，顧名思義指有生育能力的女性(即代孕母親)借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)(人類(lèi)輔助生殖技術(shù)及其衍生技術(shù))，將受精卵植入子宮內(nèi)，為他人(即委托方)完成妊娠、分娩的行為。現(xiàn)在的代孕主要分為兩種形式，一是有代孕需求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代為孕育生產(chǎn);第二種是由男方提供精子，與代孕者的卵子結(jié)合，由代孕者代孕生產(chǎn)。

現(xiàn)實(shí)生活中，由于無(wú)法生育、不愿承擔(dān)懷孕后的妊娠風(fēng)險(xiǎn)等原因，一些人選擇代孕。然而，代孕背后存在著不少法律問(wèn)題。對(duì)于其中涉及的現(xiàn)實(shí)情況和法律問(wèn)題，記者21日采訪了南安市人民法院民二庭法官曾海根，進(jìn)行相關(guān)分析和解讀。

熱點(diǎn)回顧：

1月18日，鄭某前“男友”張某發(fā)布微博，澄清近期遭遇的詐騙、借高利貸等黑熱搜，同時(shí)表示目前自己滯留美國(guó)，是因?yàn)樾枰罢疹櫜⒈Ｗo(hù)兩個(gè)年幼無(wú)辜的小生命”，并曬出一張他抱著兩個(gè)小孩的照片。隨后，一份《內(nèi)華達(dá)州人口記錄出生證明》顯示，兩個(gè)小孩母親為鄭某。

那么，如果鄭某確系讓他人代孕生子，其行為是否合法?

法官解讀：

曾海根法官指出，對(duì)于代孕問(wèn)題，世界各國(guó)的立法各有不同，即使在允許代孕的國(guó)家，其開(kāi)放程度亦有不同，我國(guó)目前尚屬禁止。

國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)(原衛(wèi)生部)曾多次發(fā)布文件嚴(yán)厲打擊“代孕”行為。關(guān)于代孕的規(guī)定，我國(guó)最早可追溯到2001年8月中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部令發(fā)布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中第三條規(guī)定：“人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”第二十二條規(guī)定：“開(kāi)展人類(lèi)輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：…………(二)實(shí)施代孕技術(shù)的…………”

此外，2003年衛(wèi)生部《關(guān)于修訂人類(lèi)輔助生殖技術(shù)與人類(lèi)精子庫(kù)相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本標(biāo)準(zhǔn)和倫理原則的通知》中也明確，禁止了代孕技術(shù)的實(shí)施。

綜觀今年1月1日開(kāi)始實(shí)施的《民法典》，雖然沒(méi)有對(duì)代孕這一行為直接進(jìn)行明文規(guī)定。但《民法典》規(guī)定：民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。從事代孕有關(guān)的行為是與我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)倫理、道德以及公序良俗的基本原則相違背的。也就是說(shuō)，代孕在我國(guó)是明確違反法律的一種行為，如果有組織地實(shí)施該類(lèi)行為還會(huì)被處以行政處罰，甚至可能涉嫌犯罪。

回到鄭某事件中，從目前網(wǎng)上證據(jù)來(lái)看，其到國(guó)外進(jìn)行代孕生育，存在規(guī)避?chē)?guó)內(nèi)法律法規(guī)的意圖。

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熱點(diǎn)回顧

隨著輿論發(fā)酵，張某的朋友曝光了疑似鄭某、鄭某父母與張某父母之間關(guān)于如何處理孩子的對(duì)話錄音。對(duì)話中，女方及女方父母頻頻表示不愿意撫養(yǎng)和讓別人領(lǐng)養(yǎng)孩子的想法。從現(xiàn)有網(wǎng)上證據(jù)來(lái)看，張某表示他單方面撫養(yǎng)孩子。

那么，若該情況全部發(fā)生在我國(guó)，是否違反我國(guó)法律規(guī)定?

法官解讀：

以鄭某事件為例，從目前網(wǎng)絡(luò)上所反映的證據(jù)來(lái)看，鄭某的名字出現(xiàn)在代孕子女的出生證明中母親的登記欄下，在無(wú)相反證據(jù)的情況下，鄭某的身份應(yīng)是符合法律意義上的母親身份的。

在我國(guó)，符合法律意義上的母親身份的，就沒(méi)有脫離“負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的人”的范圍。

根據(jù)《民法典》第二十六條、一千零六十七條、一千零八十四條規(guī)定，父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，未成年子女或者不能獨(dú)立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。

委托母親應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“代孕子女”的撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄自己的子女。即使委托母親與委托父親離婚，也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定由不享有代孕子女撫養(yǎng)權(quán)的一方給予享有方相應(yīng)子女撫養(yǎng)費(fèi)。確實(shí)存在負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的情況下，不僅構(gòu)成違法，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)甚至有可能會(huì)觸犯刑法的紅線。

我國(guó)《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，如父母對(duì)子女長(zhǎng)期不予照顧、不提供生活來(lái)源、驅(qū)逐離家，致使子女生活上得不到必要照顧和幫助，生命和健康受到較為嚴(yán)重的威脅和損害，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成遺棄罪。特殊的，將年幼的子女拋棄在荒野或某些危險(xiǎn)場(chǎng)所，使得子女幾乎無(wú)法得到救助，則可能構(gòu)成故意殺人罪。

關(guān)于代孕，這些法律知識(shí)你知道嗎?

關(guān)于代孕，除了合法性等問(wèn)題，代孕過(guò)程中產(chǎn)生的“基因母親”“孕生母親”“養(yǎng)育母親”的情況勢(shì)必衍生出有關(guān)合同、身份關(guān)系、監(jiān)護(hù)、繼承等系列民事?tīng)?zhēng)議。曾海根法官結(jié)合真實(shí)案例一一為大家解答。

案例一 代孕協(xié)議未能實(shí)施男子要求代孕者退費(fèi)

法院判決：雙方平攤損失

記者通過(guò)搜索中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，看到(2020)川1524民初1718號(hào)四川省長(zhǎng)寧縣人民法院審理的邱某某與范某某不當(dāng)?shù)美m紛一審民事判決書(shū)顯示，2020年3月，原告邱某某通過(guò)微信添加被告范某某，雙方約定，范某某到上海為邱某某代孕，邱某某以為被告支付房子首付等方式支付了5.5萬(wàn)元費(fèi)用。此后，雙方因代孕事宜產(chǎn)生爭(zhēng)議，代孕未實(shí)施，范某某亦未退還相關(guān)款項(xiàng)，邱某某遂將其訴至法院。

法院審理認(rèn)為，原衛(wèi)生部《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定明確禁止代孕行為，說(shuō)明代孕在一定程度上擾亂社會(huì)秩序，難為我國(guó)社會(huì)所接受。原、被告口頭訂立的代孕協(xié)議違反公共秩序和善良風(fēng)俗，屬于無(wú)效協(xié)議。被告應(yīng)將因代孕從原告處得到的55000元返還原告，被告因履行代孕協(xié)議產(chǎn)生的損失，由于雙方對(duì)代孕協(xié)議的訂立、履行均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)由雙方平均分?jǐn)偂Ｗ罱K，法院判決扣除分?jǐn)倱p失后，被告應(yīng)返還原告40000元。

法官說(shuō)法:代孕合同無(wú)法律效力

代孕協(xié)議是一種特殊的民事合同，是代孕母親與求孕方關(guān)于代孕行為的一致意思表示，是代孕母親和求孕方在代孕過(guò)程中商定雙方權(quán)利義務(wù)的合同。

《民法典》第一千零七條、第一千零九條規(guī)定：禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。雖對(duì)于代孕行為并沒(méi)有明確的規(guī)定，但在當(dāng)下法律環(huán)境下一般將代孕行為歸于“違背公序良俗”的范疇，而認(rèn)定代孕協(xié)議無(wú)效。

此外，《民法典》第一百五十七條規(guī)定：民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失;各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

現(xiàn)實(shí)中，代孕者、委托代孕者及代孕機(jī)構(gòu)之間，為了確保各方的權(quán)益以及“規(guī)范”各自的權(quán)利義務(wù)，往往會(huì)簽訂代孕協(xié)議。這種代孕協(xié)議看似嚴(yán)謹(jǐn)，其實(shí)是以合法形式掩蓋非法目的，其行為因與民事法律行為應(yīng)合法并遵守公序良俗的原則相違背，損害了社會(huì)的公共利益，違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無(wú)效合同。且人身權(quán)不可作為契約的“標(biāo)的”，否則將會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，這是我國(guó)法律界的共識(shí)。一旦發(fā)生糾紛，各方均無(wú)法獲得法律的有效保護(hù)。

案例二

代孕引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛 代孕生子撫養(yǎng)權(quán)歸誰(shuí)

法院判決：與孩子生父共同生活

在上海市第二中級(jí)人民法院判決的(2017)滬02民終7243號(hào)趙某甲與趙某乙撫養(yǎng)關(guān)系糾紛一案中，趙某甲與趙某乙于2016年3月在網(wǎng)上相識(shí)，因趙某乙非常想要一個(gè)孩子，與趙某甲商議后，趙某甲同意為其生育一子，由趙某乙支付相應(yīng)的費(fèi)用。之后，雙方通過(guò)針管注射的方法使趙某甲懷孕并生育一子小趙。其間，趙某乙先后支付給趙某甲25萬(wàn)元，還寫(xiě)了一張10萬(wàn)元的借條給趙某甲。2017年1月6日，趙某甲、趙某乙共同至上海市靜安區(qū)大寧路派出所為孩子申報(bào)戶口至趙某乙處，并由趙某乙撫養(yǎng)孩子。此后，趙某甲訴至法院要求要回孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，趙某甲與趙某乙關(guān)于代孕的約定不符合法律規(guī)定，屬當(dāng)然無(wú)效。小趙雖然是非婚生子，但應(yīng)與婚生子享有一樣的權(quán)利。趙某甲、趙某乙無(wú)婚姻基礎(chǔ)也無(wú)感情基礎(chǔ)，趙某甲最初出于經(jīng)濟(jì)利益的目的生育孩子，且雙方事先約定孩子由趙某乙撫養(yǎng)。孩子出生后戶籍申報(bào)在趙某乙處并且由趙某乙撫養(yǎng)至今，并無(wú)不利于孩子成長(zhǎng)的情況出現(xiàn)。根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，父母雙方協(xié)議兩周歲以下孩子隨男方生活，并對(duì)子女健康無(wú)不利影響，可以準(zhǔn)許。因此，法院判決：趙某甲與趙某乙所生之子小趙隨趙某乙共同生活。

法官解讀:非婚生子同享法律權(quán)利

如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”。

根據(jù)《民法典》第一千零七十一條規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。因此，像該案趙某乙作為孩子的生父負(fù)有法定撫養(yǎng)義務(wù)，孩子的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)按《民法典》中的相關(guān)規(guī)定處理。此外，如果是不滿兩周歲的孩子通常應(yīng)歸母親直接撫養(yǎng)。

法官提醒

在我國(guó)，代孕是屬于違法的行為。醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供代孕的，可能會(huì)涉及到非法行醫(yī)罪。而不盡撫養(yǎng)子女義務(wù)的，將違反我國(guó)民事法律規(guī)定，如果有棄養(yǎng)子女的，情節(jié)嚴(yán)重會(huì)構(gòu)成刑事犯罪。無(wú)論是求孕方、代孕方甚至代孕機(jī)構(gòu)，都面臨多重法律風(fēng)險(xiǎn)。即使簽訂了代孕協(xié)議，任何一方反悔，另一方都難以維權(quán);即使起訴到法院，也會(huì)因?yàn)榇袇f(xié)議無(wú)效而難以達(dá)到預(yù)期效果。同時(shí)，代孕是對(duì)社會(huì)公德、倫理道德以及社會(huì)秩序的嚴(yán)重傷害。法官提醒，理性擇偶、理性生育，做到對(duì)自己、家人、子女負(fù)責(zé)。

此外，因法律條文只能對(duì)正規(guī)的醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，而對(duì)于一些代孕網(wǎng)站和黑中介，則缺乏有力的執(zhí)法依據(jù)，違法成本過(guò)低，法官呼吁，應(yīng)推動(dòng)立法完善，加大對(duì)代孕中介等違法違規(guī)行為的懲處力度。

(本報(bào)記者 林揚(yáng)陽(yáng) 通訊員 林瑞婷)