《論法治與德治》

梁治平 著

九州出版社

梁治平，湖北人，我國(guó)著名法學(xué)家，研究多圍繞法律史、法律文化以及當(dāng)代中國(guó)的法律與社會(huì)展開(kāi)。

著有《法辨》《法律的文化解釋》《清代習(xí)慣法》《禮教與法律：法律移植時(shí)代的文化沖突》等。

法治關(guān)乎每個(gè)人的生活與命運(yùn)。梁治平研究員被譽(yù)為“法律文化論的開(kāi)創(chuàng)者”。他的新書(shū)《論法治與德治》，以一種長(zhǎng)時(shí)段的歷史的眼光，提出和回答了關(guān)于中國(guó)法治建設(shè)的各種關(guān)鍵性命題。特別引人注目的是，對(duì)法治與德治的關(guān)系在歷史和社會(huì)變遷的背景下進(jìn)行解讀。

德治的觀念出于儒家，儒家成立于孔子。但是德治的思想?yún)s是在孔子以前。在西周，德的含義簡(jiǎn)單地說(shuō)有兩端：一是敬天，二是保民。在這個(gè)意義上，德治就是具有正當(dāng)性的穩(wěn)定的統(tǒng)治。而禮，起源更早。它是從初民祭神儀式中發(fā)展出來(lái)的各種社會(huì)規(guī)范。也是在周代，周公對(duì)禮作了創(chuàng)造性改造，把禮發(fā)展成一套非常精致的規(guī)范王國(guó)體制、君臣關(guān)系的國(guó)家制度，所以周代的政治也是禮治。

在《論語(yǔ)》中出現(xiàn)了一次不多見(jiàn)的場(chǎng)面：孔子與兒子之間的對(duì)話。子對(duì)伯魚(yú)說(shuō)：“你學(xué)習(xí)《周南》《召南》了嗎?一個(gè)人如果不學(xué)習(xí)《周南》《召南》，就好像面對(duì)著墻壁在那里站著吧?” 《周南》《召南》是《詩(shī)經(jīng)·國(guó)風(fēng)》中的頭兩部分篇名，周南和召南都是地名，這是當(dāng)時(shí)的民歌。孔子這里是給兒子孔鯉指點(diǎn)門(mén)徑，你學(xué)習(xí)《詩(shī)經(jīng)》要從這二南入手。如果你不先把這二南學(xué)好，那整部《詩(shī)經(jīng)》對(duì)你來(lái)說(shuō)就好像一堵墻，你面對(duì)高墻站立著，根本不得其門(mén)而入。孔子曰：“禮云禮云，玉帛云乎哉?樂(lè)云樂(lè)云，鐘鼓云乎哉?”(禮呀禮呀，難道只是說(shuō)的玉帛之類的禮品嗎?總說(shuō)樂(lè)呀樂(lè)呀，難道只是說(shuō)的鐘鼓之類的樂(lè)器嗎?)這是老夫子發(fā)出的感慨，嘆人們表面上似乎忙于禮樂(lè)，但只追求表面的器物形式，把禮、樂(lè)的精神實(shí)質(zhì)丟了。

表面上看，“禮教”似乎很僵化。所謂“君君臣臣父父子子”，是說(shuō)當(dāng)君王要有君王的樣子，當(dāng)臣子要有臣子的樣子，當(dāng)父親要有父親的樣子，當(dāng)孩子的要像個(gè)孩子，秩序感非常清晰。但是，真正的禮不是程式化的禮，真正的禮實(shí)際上存在人心當(dāng)中。什么時(shí)候用什么樣的禮，要把握分寸，將心比心。關(guān)于克己復(fù)禮，后世形成了兩種意見(jiàn)，一個(gè)是程朱理學(xué)，一個(gè)是陽(yáng)明心學(xué)。我個(gè)人傾向第二種解釋，也就是陽(yáng)明心學(xué)的理解，每個(gè)人都做自己，盡自己的本分，也就建立了禮。“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃”。人從來(lái)都不是教出來(lái)的，而是內(nèi)心贊同，有了自我驅(qū)動(dòng)，從而付諸行動(dòng)。

禮治自然不是法治。法家推崇法，而不是傳統(tǒng)的禮。在法家看來(lái)，禮的概念難以捉摸，又軟弱，不具有強(qiáng)制性。談到秦的滅亡，大家都會(huì)提到陳勝吳廣起義。戍邊士兵逾期不到就被處死。假設(shè)法律的規(guī)定不那么嚴(yán)苛，對(duì)違法者的懲罰不那么嚴(yán)厲，陳勝、吳廣們或不至于那么絕望，這場(chǎng)悲劇或許最終不會(huì)發(fā)生。改變一條法律，畢竟不是一件難事。但問(wèn)題是，這件事情所涉及的不是某一條法律，而是秦的國(guó)家體制，是法家治國(guó)的基本理念。

法家相信，重刑是消滅犯罪的最好辦法。人們因?yàn)楹ε轮匦潭桓乙陨碓嚪ā＝Y(jié)果，刑罰會(huì)隨著犯罪的減少而減少，這叫作“以刑去刑”。重刑思想的產(chǎn)生同法家對(duì)人性的看法有關(guān)。法家認(rèn)為，趨利避害、好逸惡勞是人的天性，受這種天性支配，人的各種行為和活動(dòng)都不出利益計(jì)算的范圍。

我們假設(shè)這么一個(gè)場(chǎng)景，某人在路邊看到一袋土豆，不知道是誰(shuí)掉的，他看看四下無(wú)人，迅速把袋子拎起來(lái)，帶回家炒土豆絲去了。這種撿袋土豆據(jù)為己有的事情，在今天我們看，是一種民法管轄的行為，肯定夠不上刑法。但如果放在法家時(shí)代，用《法經(jīng)》來(lái)定罪，撿了土豆的人可就沒(méi)那么幸運(yùn)了，一旦被發(fā)現(xiàn)，會(huì)受刖刑，一只腳要被砍斷。只是撿了一袋土豆而已，這個(gè)刑罰會(huì)不會(huì)太重了呢?畢竟沒(méi)偷沒(méi)搶嘛。《法經(jīng)》給出的理由是：“為盜心焉。”意思是，雖然沒(méi)偷沒(méi)搶，但做了這種事，就說(shuō)明心里動(dòng)了偷搶的念頭。“盜心”，只是偷搶的念頭而已，為什么要這樣重判呢?因?yàn)樵诜掖砣宋锢羁丝磥?lái)，“王者之政，莫急于盜賊”，也就是說(shuō)，要想把政治搞好，把國(guó)家治理好，最迫切的事情就是消滅盜賊。在今天看來(lái)這實(shí)在小題大做了，不過(guò)在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，“盜賊”的涵義比今天寬泛很多：小到小偷小摸，中到殺人放火，大到聚眾造反，都算盜賊。

講到這里，你也許會(huì)想到一句話：“防民之口甚于防川。”這話出自《國(guó)語(yǔ)》，說(shuō)的是周厲王時(shí)代的事。周厲王暴虐無(wú)道，首都人民很不滿。周厲王于是安排巫師充當(dāng)特務(wù)的角色，只要發(fā)現(xiàn)有說(shuō)怪話的人，就抓來(lái)殺掉。從此沒(méi)人敢說(shuō)話，“道路以目”，大家在路上遇到，全靠打眼色來(lái)交流。元老召公勸諫周厲王，講出了“防民之口甚于防川”這句名言，意思是堵住民眾的嘴，比堵住大河還危險(xiǎn)，決堤的時(shí)候受不了。周厲王不聽(tīng)勸，結(jié)果3年之后，首都人民聯(lián)合起來(lái)，把他趕下了王位，史稱“國(guó)人暴動(dòng)”。中國(guó)古代是熟人社會(huì)，要做到“防民之口”，技術(shù)上完全可行。這里的法只是對(duì)社會(huì)與文化的極端輕視和抑制，不問(wèn)行為動(dòng)機(jī)、人心善惡。沒(méi)有禮的含混性，也沒(méi)有禮的人情味，更不講仁義道德，結(jié)果把人變得虛偽無(wú)恥。

隨著1911年辛亥革命的爆發(fā)，傳統(tǒng)的禮法合治模式也就一步一步地走向解體。近一個(gè)多世紀(jì)，對(duì)中華傳統(tǒng)禮文化的破壞太多，誤解太多，顧慮太多，遺忘太多，現(xiàn)在似乎有“法的膜拜癥”。中國(guó)不缺乏法律，現(xiàn)在缺的反而是中國(guó)優(yōu)秀文化傳統(tǒng)中的“禮”。法治的背后是國(guó)家意志，但是除了國(guó)家意志以外，我們更需要社會(huì)自發(fā)的日常文化秩序。當(dāng)代中國(guó)十分重視對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承和創(chuàng)新，將之納入治國(guó)理念和方略，倡言德治。德治作為一種思想資源，本身具有合法性與號(hào)召力。也許最大的一個(gè)不同是，傳統(tǒng)的德治有禮治作支撐，不必講法治。而現(xiàn)在的德治卻是由法治主題引申出來(lái)的，離不開(kāi)法治概念。現(xiàn)代的法治，在形式上可能通法家的法治(形式化的法治)，內(nèi)容上通儒家的禮治(傳統(tǒng)美德和公序良俗)。

我們關(guān)心的是，這樣一種法治秩序，以及人們對(duì)法治的信仰，如何才能建立起來(lái)?

(黃麗云)