[基本案情]

某App軟件系A公司開發的一款經相關部門審批和備案的網絡交友軟件，為用戶提供文字聊天、真人語音和視頻聊天等網絡交友服務。該App軟件包含收費服務項目，用戶可以充值成為VIP會員，也可以充值給主播打賞。其中普通VIP可以與女主播視頻、語音和文字聊天，超級VIP可以每天免費與任何女主播視頻5分鐘，私信文字聊天服務免費。該App軟件運行期間，A公司共收取用戶充值費用200余萬元。

用戶在使用App軟件過程中，A公司通過軟件系統消息、防詐騙提醒等方式聲明，平臺已接入云鑒黃系統，任何轉賬約會、有償服務都是詐騙行為，提醒用戶切勿相信任何“充值VIP可獲得非法利益或者可獲得非法服務”等推介行為。平臺歡迎用戶參與監督舉報，將對不適當的推廣行為嚴加監管，并對涉黃主播將予以永久封號禁播處罰，情節嚴重者，將依法移交給相關執法機關。

2020年7月，A公司與B公司簽訂合同，B公司成為A公司一級代理商。雙方約定，B公司在不得違反國家法律法規規定的前提下對該App軟件進行網絡推廣，吸引用戶使用該App軟件并注冊和充值。用戶充值后，B公司與A公司進行對賬和分成，其中會員充值款B公司提成比例為100%，打賞充值款B公司提成比例為25%。B公司員工許某某等人在進行網絡推廣時，未經A公司同意，各自通過QQ聊天等方式虛構了該App軟件可以推薦“線下見面”“約炮”的女主播，誘導網絡用戶注冊并充值。其后，某地公安機關在日常網絡巡查中發現上述事實，對B公司員工許某某等人以涉嫌詐騙罪立案偵查，并以A公司收取的會員費和打賞費200余萬元作為詐騙數額，移送檢察機關審查起訴。

[主要問題]

B公司員工許某某等人在網絡推廣中，虛構“同城交友、線下約炮”事實，誘導用戶到A公司開發的App軟件注冊并充值，后按照B公司與A公司合同約定獲取分成的行為是否應當以詐騙罪追究刑事責任?

[觀點爭鳴]

我們認為，B公司員工許某某等人虛構事實進行推廣并收取分成款的行為不構成詐騙罪，理由如下：

一、A公司與用戶之間成立網絡服務合同關系，收取會員費具有合同依據

根據《中華人民共和國民法典》第一百三十三條規定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。在本案中，A公司所開發的App軟件經審批和備案為網絡用戶提供真人語音、文字聊天和視頻聊天等網絡交友服務。用戶通過充值支付合同對價，獲取A公司提供的相應網絡服務，與A公司就提供網絡服務達成合意，雙方主體適格，意思表示真實，不違反法律法規規定，成立了網絡服務合同關系，依法受民事法律關系調整。

現有證據證實，在用戶使用App軟件及進行充值前，A公司通過系統消息、防詐騙提醒等方式，聲明該軟件不存在涉黃有償服務行為，平臺嚴禁違規推廣和網絡詐騙行為，并提醒用戶可能存在的違法犯罪情形。可見A公司已對可能存在的違法犯罪情形進行了必要的告知提醒。作為具有民事行為能力的網絡用戶在使用和充值過程中，應當知曉上述告知和提醒，并對充值承擔相應的法律后果，雙方如就合同履行發生糾紛，可以依法通過民事糾紛解決途徑解決。

法秩序統一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的原則，在辦理刑民關聯案件中，要遵循法秩序統一性原理，在民商法上合法的行為，不能成為刑法上的犯罪。A公司按照網絡服務合同約定，與用戶成立網絡服務合同關系，其收取充值費用具有合同依據，受民法保護，基于法秩序統一性原理，該行為同樣受到刑法保護。

二、B公司員工許某某等人的行為不構成詐騙罪

1.本案B公司員工的行為不符合詐騙犯罪的基本構造

刑法學界通說認為，詐騙犯罪的基本構造是行為人實施欺騙行為→對方陷入或者繼續維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分財產→行為人取得或者使第三者取得財產→被害人遭受財產損失，而本案不符合上述詐騙犯罪的基本構造。

從用戶的角度來看，用戶在使用軟件過程中，A公司通過“系統消息”“溫馨提醒”“官方防詐騙提醒”等渠道，明確提醒用戶該平臺已接入云鑒黃系統，嚴打涉黃等違法違規行為，官方的上述通告和告知完全可以使得網絡用戶在充值VIP進而處分財產前明知該平臺不存在相關涉黃項目和服務。因此，用戶進行充值不是基于錯誤的認識，而是按照網絡服務合同約定進行充值后獲得了相應網絡服務，充值金額是A公司提供網絡服務的合法收入，與詐騙犯罪無關，不能認定為詐騙犯罪范疇的財產損失。

從B公司角度來看，用戶的所有款項均是充值到A公司賬戶，B公司并未直接向用戶收取費用，B公司與用戶之間沒有發生任何的民事法律關系。B公司的員工僅存在虛假推廣行為，用戶如何成為A公司開發的App軟件會員，用戶與A公司之間如何進行服務與消費，B公司及其員工不知情，也與其無關。

2.A公司與B公司成立民事合同關系，受民事法律保護

根據《中華人民共和國民法典》第四百六十五條規定，依法成立的合同，受法律保護。在本案中，A公司與B公司就App軟件的網絡推廣達成協議，系雙方為推介App軟件而成立的無名合同，意思表示真實，沒有證據證實違反法律法規規定，依法受法律保護，因此，B公司依據合同約定獲得相應的分成同樣具有合同依據。

3.A公司與B公司之間不具有詐騙犯罪的共同故意

在本案中，A公司與B公司簽訂的合同明確約定了推廣行為不得違反國家法律法規,A公司也提示了違規推廣和違規行為的法律風險和舉報渠道，可以證實A公司主觀上沒有進行虛假推廣的故意。本案沒有證據證實A公司為了非法獲利而與B公司進行共同詐騙的共謀，也沒有證據證實B公司員工許某某等人虛構事實進行推廣系與A公司進行共謀后作出，因此，不能認定收取金額的A公司與虛假推廣的B公司在主觀上具有進行詐騙的共同故意。

由于A公司與B公司沒有共同犯罪的犯意聯絡，不能成立詐騙共同犯罪，由B公司實行虛假推廣行為、A公司收取充值款項的行為模式也不符合詐騙犯罪的基本構造。

綜上，B公司員工許某某等人的行為不能認定為刑法意義上的詐騙行為。

三、關于本案的幾點思考

在刑民關聯案件中，刑事法律關系和民事法律關系相互交織，正確認定和區分不同性質的法律關系，對于分別適用不同法律、依法追究行為人法律責任具有重要意義。

其一，就刑事案件而言，司法機關“辦的不僅僅是案件，更是別人的人生”。長期以來，在辦理涉財產類案件中，辦案人員未能正確區分民事法律關系和刑事法律關系，特別是在辦理詐騙案件中，一些辦案人員錯誤地認為只要行為人實施了欺騙行為且受害人存在財產損失，即可以認定為構成詐騙犯罪。這種簡單主義、教條主義和機械主義的辦案思路，實質上是對我國刑事犯罪理論的曲解和詐騙犯罪構成要件的誤讀，應當在刑事辦案中堅決予以摒棄。

其二，應當堅持法秩序統一性原理。民法上合法的行為，在刑法上當然也是合法的行為，這是合目的論層面上的法秩序統一性原理的必然要求。在涉財產類刑事案件中，往往存在民事法律關系，這就需要運用民法思維，考察民商法對當前案件基本立場的基礎上對案件事實和行為定性作出判斷。如民事法律關系合法、行為人取得財產具有合同依據和法律依據，則不能認定為犯罪。如行為人取得財產不具有合法性，則還應當結合犯罪構成該當性、違法性和有責性等對行為是否需要追究刑事責任作出認定。

其三，應當堅持刑法的謙抑性原則。“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性; 政府的精神會在公民中間得到尊重”。刑法不是萬能的，是其他部門法的補充法、擔保法和保障法。刑法謙抑性原則包含補充性和寬容性的價值蘊含，不僅要將刑法作為保護法益的最后手段，更要使刑法具有人文關懷的底蘊。如果適用民事、行政手段足以抑止某種違法行為時，就不用將其規定為犯罪;如果適用較輕的刑罰足以抑止某種犯罪行為時，就不應適用較重的刑罰。以本案的虛假宣傳為例，實質上是B公司員工許某某等人為追求利益最大化，未經A公司同意，誘導用戶在A公司開發的App軟件注冊、充值而作出的造謠行為。對于這種行為，可以依據我國《治安管理處罰法》等法律規定，對其處以拘留、罰款、沒收違法所得等行政處罰，依法追究其行政責任即可。

[作者簡介]

蔡福華：福建省莆田市人民檢察院副檢察長，二級高級檢察官，全國檢察業務專家

范志鴻：福建省莆田市人民檢察院四級高級檢察官

(蔡福華 范志鴻)